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如何审查合同?

来源:网络时间:2018-06-22 22:40阅读:0

  “中兴事件曝光后,极大程度反映出当前法律服务市场上存在的一种极不正常的现象,即很多公司疏于对风险的预防,而偏重于事发后的诉讼。其实法律合规更偏向于一种行为科学,它的作用应当更多地发挥在事前,避免公司陷入危机与风险。

  合同是公司经营活动的必由之路,很多公司发生诉讼的根源就在于合同中的漏洞没有被及早发现。对于公司来说,合同审查至关重要,对于律师来说,合同审查也是基本功,那作为新手律师,如何能快速上手合同审查呢?

  一、了解合同和合同审查

  当新手律师刚接触合同审查时,经常无从下手,甚至只会逐字逐句的去看错别字、病句等,从而忽略了合同本身潜在的风险,这是源于对合同及合同审查没有整体的概念。

  1、关于合同。

  虽然我们日常工作中接触合同非常频繁,但很多律师脱离了合同模板,对合同及其组成没有概念。这是因为对于合同的定义和其构成不够了解。

  合同在《合同法》中的定义为,“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”一般情况下,合同的终极目的是设立、变更、终止民事权利关系。对于我们日常需要审查的法人之间的合同来说更是如此,合同往往是为了达成某种经济目的,因此我们在审查合同时,应当牢记合同是为了经济目的所服务,不是为法律目的所服务。

  《合同法》第十二条规定,一般的合同包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。通过归纳这八个部分,可以大致将合同的内容分为四大板块,即交易平台,交易内容、交易方式、问题处理。交易平台是指合同的框架,即合同属于什么类型、大致是什么样的规则。交易内容就涉及到谁与谁、要做什么。交易方式是指,怎么做,如何履行。问题处理则是指,如果履行中出现问题要怎么办,如何解决。心中有了对合同及其构成的概念,才能从整体上去把握合同中的风险。

  2、关于合同审查。

  很多人会模糊合同审查和合同修改的区别。《中华全国律师协会律师办理合同审查业务操作指引》第1条第4款规定,合同审查业务与合同修改业务存在很大区别,合同审查是“仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的专业能力,以更正或注释、提问、评述等方式提出疑问、说明、提醒、建议、警告等意见,但并不提供完整的解决方案对合同进行全面修改。”合同审查是对合同提出审查意见,合同修改则在提出意见后还需要进一步提出修改的意见。因此在合同审查前,先和委托人取得沟通至关重要。很多律师不管不问,先通篇修改一遍再说,如果最后委托人需要的是审查意见书,无疑会加重自己的工作量。前文提到,合同的签订多是服务于经济目的,因此对于我们来说,在审查合同前需要先去和委托人沟通合同的目的和背景,需要我们审查还是修改,重点审查的是什么,委托人在合同中所处的地位,合同条款的磋商情况等。当然不是说,每一份合同都需要去问,有些简单的买卖合同,目的就是公司需要采购,不预览合同贸然询问,会给委托人不专业的感觉。

  二、如何审查合同

  前文已经述及合同的主要构成成分为交易平台、交易内容、交易方式与问题解决,合同审查中也可以从这四个方面入手。

  1、对交易平台的审查

  交易平台具体包括,合同的类型与名称;合同签订的目的和背景;合同中术语的定义;合同生效、失效的条件;合同的份数;合同附件的份数及页数等。

  入手一份合同不要先逐字逐句的去看,而最好先整体浏览一下目录或者标题,了解这份合同的类型,明确类型后的好处是可以回归《合同法》中去比对此类型合同的组成,有哪些特殊的规定。特别应当注意的是,有些公司没有法务部门,签订合同多套用网上的模板,对于合同的名称不太在意,明明是租赁合同可能会写委托经营合同,日后出现纠纷会在法律适用上引起不必要的麻烦。

  可能实际工作中会遇到一些合同较为简单,只有主要条款,如果严格按照标准合同的模式去审查,不仅工作量会非常大,而且不一定能让委托人满意。因此需要提前了解合同的背景并和委托人沟通审查合同的,比如双方已经实际履行了大部分权利义务,只是合同一直未签订。这种情况下,其实合同主要的商业目的已经实现了,再提出过多的审查意见,那就失去了合同服务于商业目的的本质。或者合同双方是长期合作伙伴,一直沿用此模板合同,只要合同总体上能够实现交易目的,没有重大的法律风险,没有必要假设过多的风险与应对措施。否则,会造成交易伙伴的不安。

  2、对交易内容的审查

  交易的内容具体包括交易的主体;交易的标的物是什么;需要具备什么标准;标的物的规格、数量、计量单位等;标的物的备品备件或配套服务;交易的价格,价格中包含哪些内容;知识产权及其许可、转让等。

  不能当然的认为我们的委托人就是合同中的某一方,曾经有过实习律师评审完合同后,洋洋洒洒写了很多意见,认为此合同对于甲方来说风险极大,最后发现委托人是乙方。有些委托人交给律师评审的合同,有可能是其子公司、孙公司参与的合同,因此在审查合同前,最好先查询一下合同的主体,包括其股东,确认我们是或者实际控制合同中的哪一方,以免做无用功。

  除此之外,对合同主体的审查还应当注意审查其经营期限、经营范围、注册资本,尤为重要的是经营资质、许可证等内容,与违法从事限制经营、特许经营、禁止经营的活动的企业签订合同,不仅会导致合同无效,甚至有可能被追究刑事责任。在最高院颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中就规定了,“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此,对于合同相对方的许可、资质合格性问题律师应当谨慎审查。

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  对于交易内容的审查,还涉及到交易标的的合法性问题,例如合同本身是否属于禁止性的交易,合同主体对于标的物是否有合法的权属,质量标准是否合法等。这需要律师在审查合同时核对相关的法律法规,如果法律法规已经有明确的规定,不能与其相违背。例如在审查建设工程施工合同时,不仅仅要核对《合同法》,还需要核对《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《招投标法》等,包括相关的行业规定。

  3、对交易方式的审查

  交易方式主要指“怎么做”,包括交易的期限、地点、方式、程序,双方的具体权利义务等。这之中,程序和期限需要我们对相关法律法规很清楚,对一些特殊的生效、变更、解除等手续很敏感。举个简单的例子,《物权法》规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,我们在审查与不动产有关的合同时,就需要注意是否有办理登记变更的条款。又如,很多委托合同中会约定,本合同签订后至履行完毕,任何一方不得解除合同,否则应当承担违约责任,但《合同法》关于委托合同的章节中规定了,双方有随时解除合同的权利,因此合同中的条款与法律规定产生了冲突,未必能豁免双方在履行合同中的解除行为。

  审查双方的具体的权利与义务时,需要注意两种情况,一是权利义务不匹配,二是权利义务不明确。所谓权利义务不匹配,合同是平等主体之间签订的,那么享有权利的同时,必然也需要履行义务。如果在审查权利义务时,发现双方权利义务明显倾斜,对一方极不公平,如果委托人是受不公平待遇的一方,应当及时提醒其注意,建议其尽可能通过商业谈判调整;如果委托人正是受到优待的一方,也应当提醒其注意,是否涉及格式条款,日后若发生争议,可能会有不利的解释等。二是权利义务约定不明的情况,比如说合同中会约定“项目经验收完成后,甲方应退还乙方保证金。”这里就应当建议委托人与合同相对方协商确定验收完成后,在几个工作日内退还保证金,保证金金额多少。又如合同中经常会出现“立即”、“尽快”,“最短时间内”,类似副词就无法明确具体的权力与义务,在发生纠纷时易互相推诿。

  4、对问题解决的审查

  问题解决是指履行合同中发生问题要怎么办,一般包括违约责任、争议解决、不可抗力等。在审查违约责任的时候,一定要注意一一对应的原则,合同中关于违约的约定,概括起来,其实是“假设——处置”的逻辑,而假设的来源多来自于违反了前文约定的义务,因此违约条款中就需要呼应前文的义务,否则就无法将义务落实。同时,违约责任也需要约定明确,例如合同中约定“由于甲方原因要求乙方提前交货,乙方应竭力予以合作,但甲方应提前通知乙方”,但合同中并未约定甲方需要提前多长时间通知、如果未即使通知是否视为违约等,则这一条款失去了实际履行的意义。

  争议管辖地一般是新手律师最容易识别与上手的地方,争议管辖地大部分情况下归属于交易地位中处于强势的一方。《民事诉讼法》规定,合同当事人可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但其实选择“被告住所地”往往对于违约可能性大的一方有利,且因是“客方战场”所以可能会发生许多意料之外的问题,而“原告住所地”也不排除恶人先告状的情况。笔者曾接触过“诉讼方所在地”这样的约定,这种原定原意是指“起诉方所在地”,但因其不规范的表述方式,在实际诉讼管辖过程中带来很多的麻烦。相比而言,约定仲裁解决比较温和,且时间也相对于诉讼而言更快,但关于仲裁机构的名称应当特别注意,不能想当然,仲裁条款在大部分的仲裁机构的网站都有专业的表述,直接引用很方便。

  三、合同的收发

  合同审查在收发过程中,有几个问题,需要尤其注意。

  1、注意保存原件。

  现在很多委托人都通过电子档来发送合同,很大程度上避免了律师们去接触原件的问题。但即使是电子档,我们也要注意不要在原文件上直接作出修改,一般都采取修订模式,再做批注。保留其原文,让委托人能清楚看到原文的内容是什么。同时,通过这种方式,我们在进行工作成果管理时,也更方便清晰,有助于积累经验和控制执业风险。

  2、通过邮件形式收发。

  微信和QQ的发展,也在改变我们的工作模式,很多委托人喜欢通过微信或者QQ等软件发送合同,但这既不利于商业安全,也加重了我们的执业风险。一是微信和QQ的记录经常外泄,在法院中,法官们都不会通过这些聊天软件发送判决书等,容易造成商业机密的泄露。二是聊天记录容易丢失,类似更换手机或是刷机,都有可能造成聊天记录的遗失,如果日后委托人因为审查的合同和律师发生矛盾,律师很难去控制自己的执业风险。

  3、提交审查意见的两种方式。

  审查意见主要根据审查的合同的复杂程度来判断,比如说比较简单的、影响较小的合同,委托人没有特殊要求的情况下,可以以工作报告单、邮件等方式提交,将审查范围、总体意见、特殊提醒写进去。如果合同中的问题很多,或者合同本身很重要,委托人很重视,则我们最好提交法律审查意见书,需要一定的格式、礼貌用语等标准内容,需要对合同中涉及的法律问题,进行论证,以便于委托人在决策时把握尺度。


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